Despido por embarazo. Protección legal de la maternidad.

La Ley de Contrato de Trabajo Argentina, presume que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de embarazo o maternidad, cuando fuese dispuesto dentro del plazo de 7 y ½ meses anteriores o 7 y ½ meses posteriores a la fecha del parto, estableciendo una indemnización agravada equivalente a un año de remuneraciones.


Protección legal de la Mujer embarazada.

Según la Ley de Contrato de Trabajo Argentina, queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo. Sin embargo, la mujer embarazada, podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a 30 días; el resto del período total de licencia, se acumulará al período de descanso posterior al parto.

De lo expuesto, surge que son en total 90 días de prohibición de trabajo divididos en 2 partes. Un período anterior al parto (de 30 a 45 días a opción de la mujer) y un período posterior al parto (de 45 a 60 días, según los que se haya tomado antes del alumbramiento).

Reiteramos que, durante estos plazos, el trabajo de la mujer embarazada está expresamente prohibido por ley.

La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de una asignación por maternidad, cuyo monto será igual al salario bruto que venía percibiendo, y que será abonada hasta completar los 90 días de licencia legal.

Notificación del embarazo al empleador.

Para dar comienzo al plazo de protección legal, la trabajadora, deberá comunicar “fehacientemente” (se recomienda telegrama laboral) su estado de embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por parte del empleador, quien desginará médico a tales fines.

Con respecto a la notificación del estado de embarazo, la jurisprudencia ha interpretado en algunas oportunidades que, en empresas de baja cantidad de empleados, cuando la situación de embarazo es evidente y ostensible, el empleador no podría -en prinpicio- alegar la falta de comunicación formal, para evadirse de la presunción legal de que el despido obedeció a razones de embarazo.

Despido por causa de embarazo.

La ley presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo, cuando fuese dispuesto dentro del plazo de 7 y ½ meses anteriores o 7 y ½ meses posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo y, en su caso, el del nacimiento.

La presunción legal, comienza a los 7 y ½ meses anteriores a la fecha de parto y se extiende hasta los 7 y ½ meses posteriores.

El despido en tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización equivalente a un año de remuneraciones (en total son 13 sueldos, ya que se cuentan 12 + aguinaldo), que se acumulará a la indemnización por antigüedad establecida en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Indemnización agravada.

Por tanto, según lo expuesto en el apartado anterior y lo regulado por los artículos 178, 182 y 245 del régimen de contrato del trabajo, obtenemos que la indemnización a pagar a la trabajadora despedida por causa de embarazo, es de 13 sueldos de su mejor remuneración mensual normal y habitual, con más otro monto equivalente a tantos sueldos como años o fracciones mayores a 3 meses haya laborado en la empresa y sin perjuicio de los demás rubros que pudieren corresponderle en la liquidación final.

La actitud después del parto y el llamado “Estado de excedencia”.

La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo y continuara residiendo en el país podrá optar entre las siguientes situaciones:

Continuar su trabajo en la empresa, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo.

Finalizar su contrato de trabajo, percibiendo la compensación por tiempo de servicio equivalente al 25% de la remuneración de la trabajadora por cada año de servicio, calculada conforme lo dispuesto por el artículo 245 de la LCT para la indemnización por antiguedad.

Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a 3 meses ni superior a 6 meses. De esta manera, por esos plazos, la madre no recibe ningún tipo de remuneración, pero conserva su puesto de trabajo y puede quedarse en el hogar junto a su hijo recien nacido. La comunicación de la trabajadora que opta por esta actitud, deberá efectuarse dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de la licencia por maternidad (los 90 días distribuidos antes y despues del parto) y puede hacerla verbalmente o por escrito, que es lo mas recomendable.

Opción tácita.

Si la mujer no se reincorporara a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia mencionados al principio de este artículo (90 días repartidos antes y después del parto), y no comunicara a su empleador dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de los mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por rescindir el contrato laboral, con la percepción de la compensación por tiempo de servicio equivalente al 25% de la remuneración de la trabajadora por cada año de servicio, calculada conforme lo dispuesto por el artículo 245 de la LCT para la indemnización por antiguedad.

Para gozar de estos derechos, la trabajadora deberá tener 1 año de antigüedad, como mínimo, en la empresa.

La mujer trabajadora que hallándose en situación de excedencia formalizara nuevo contrato de trabajo con otro empleador quedará privada automáticamente de la facultad de reintegrarse.

Reingreso.

El reintegro de la mujer trabajadora en situación de excedencia deberá producirse al término del período por el que optara.

El empleador podrá disponerlo:

En cargo de la misma categoría que tenía al momento del alumbramiento.

En cargo o empleo superior o inferior al indicado, de común acuerdo con la mujer trabajadora.

Si la empleada no fuese admitida, será indemnizada como si se tratara de despido injustificado, salvo que el empleador demostrara la imposibilidad de reincorporarla, en cuyo caso la indemnización se limitará a la equivalente al 25% de la remuneración de la trabajadora por cada año de servicio, calculada conforme lo dispuesto por el artículo 245 de la LCT para la indemnización por antiguedad.

Los plazos de excedencia no se computarán como tiempo de servicio.

Caso de aborto, hijo nacido muerto o fallecido inmediatamente después del parto.

Cuando se produce un aborto espontáneo o terapéutico, el bebé nace muerto, muere durante el parto o inmediatemente después, la presunción legal ya explicada respecto a que el despido obedece a causa del embarazo, tiene plena vigencia y el empleador debe abonar igualmente la indemnización agravada por maternidad de 13 sueldos más la indemnización normal por antiguedad, ya que la madre luego de este agustioso acontecimiento, puede quedar en muy fragiles condiciones anímicas y/o psicofísicas, que podrían empeorarse si se le suma un despido. Si bien esta solución, no se encuentra en la ley, así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Embarazo y período de prueba.

En principio, en caso de encontrarse la trabajadora embarazada dentro del plazo del período de prueba (primeros 3 meses del contrato de trabajo) y ser despedida sin causa, no le correspondería indemnización alguna con motivo del cese. Sin embargo, no debemos dejar de destacar, que la jurisprudencia ha interpretado en un gran número de casos, que si la empleada logra acreditar que el despido en período de prueba fue efectuado a causa del embarazo, el empleador deberá abonar la indemnización agravada de 13 sueldos mencionada anteriormente.

También podría la trabajadora despedida en período de prueba, en caso de sentirse discriminada, solicitar la nulidad del despido y pedir su reintegro mas el pago de los salarios caídos, o incluso estaría habilitada a reclamar una indemnización a fijar judicialmente por los daños y perjuicios que el despido discriminatorio le ocasionó.

Descansos diarios por lactancia.

Por protección legal, se establece que toda trabajadora madre de lactante, podrá disponer de 2 descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a 1 año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por lapso más prolongado.

En la práctica cotidiana, suele darse que estos 2 descansos de media hora, se unen en un solo descanso de 1 hora, cuyo cumplimiento se efectiviza retirándose la trabajadora del establecimiento una hora antes o ingresando una hora despues.

No está demas, aclarar que se trata de un descanso o pausa que integra la jornada de trabajo, por lo que no tiene ninguna incidencia en el salario de la mujer trabajadora, que debe percibir su remuneración habitual en forma íntegra sin recibir ninguna quita o descuento por las pausas legales utilizadas.

Asimismo, estimamos que este descanso o pausa, debe ser otorgado también a la empleada que alimente a su hijo por otros medios que no sea el amamantamiento, ya que la finalidad legal esta referida a la prioridad del vínculo madre-hijo en la etapa post-gestacional, siendo indiferente la sustancia con que se alimente el bebé.

La legislación, también prescribe, que en los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan.

Hijo nacido con Síndrome de Down.

 Conforme lo prevé la ley 24.716, el nacimiento de un hijo con Síndrome de Down, otorgará a la madre trabajadora en relación de dependencia, el derecho a (6) seis meses de licencia sin goce de sueldo desde la fecha del vencimiento del período de prohibición de trabajo por maternidad.

 Para el ejercicio de este derecho, la trabajadora deberá comunicar fehacientemente el diagnóstico del recién nacido al empleador con certificado médico expedido por autoridad sanitaria oficial, por lo menos con (15) quince días de anticipación al vencimiento del período de prohibición de trabajo por maternidad.

 Durante este período de licencia especial, la trabajadora percibirá una asignación familiar cuyo monto será igual a la remuneración que ella habría percibido si hubiera prestado servicios.

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